所谓可见的存在，在政治语境中有两层含义。

[54]主张人格权为支配权的学者如姚辉，参见姚辉：《关于人格权性质的在思考》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。立法机关通过民事立法履行国家保护义务的目的在于提供人格权实现的积极条件，是法律制度的积极构建，是间接第三人效力产生的前提而非该效力本身的体现。

基本权利条款成为评判立法是否正义的标准，违反基本权利条款的法律不会被遵守。（3）人格权民法化是基本权利客观法属性的要求。[55]人不等于人身，人与人身具有可分离性。基本权利的间接第三人效力是指法官在审理民事案件对民法的一般性条款进行解释时，应当遵循基本权利确立的客观价值秩序，通过这种价值秩序的注入，使得基本权利间接对私法关系产生效力，其直接约束仍然只指向公权力。因此，在基本权利结构中，保护和限制是对峙关系，分别指向公民和国家。

我国大多数学者也持此种观点。反对人格权为支配权的学者如温世扬，参见温世扬：《人格权支配属性辨析》，载《法学》2013年第5期。随着个体私益的出现并逐渐多元化，个体私益的保障、个体与个体之间的冲突、个体利益与国家利益之间的冲突，无法再仅仅通过政治化的方式加以解决，而需要通过实定法建立起一个稳定的规范预期，并通过独立的法院系统保证法律的运行，否则市场中的交易规则就无法建立，以契约为基础的市场也难以真正建立。

[52]参见彭真：关于中华人民共和国宪法修改草案的报告，载《彭真文选：1941-1990》，人民出版社1991年版，第442-443页。而宪法在政治上的运作，则可以为法律系统的运作提供政治民主的动力，保障民主政治的充分展开，并防止法律系统的价值空洞。中国自清末立宪至今，就属于传统上/下分层的社会结构逐渐被打破并慢慢向功能分化的社会系统演进的转型期。[69]具体可参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第15-33页。

[62]个体经济、私营经济的存在和发展，也使个体逐渐从国家计划经济时代的单位体制中脱离出来，并成为具有独立人格的自由主体，个体的利益从国家中分离出来。[18]张君劢将个人自由与社会公道结合在一起，认为社会主义与个人自由主义缺一不可，一切政制上之社会公道与个人自由，如鸟之两翼，车之两轮，缺一不可者也，参见前引注13，张君劢书，第85页下，第91页。

与中国的立宪主义转型相呼应，中国宪法学也在1978年以来的近四十年中逐渐转型，朝向强调宪法法律化的一面前进。[60]邓小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点（一九九二年一月十八日——二月二十一日）》，载《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第373页。[18]人民而非个体成为基本权利主体。中国自改革以来，从制度到学术都朝向形式法治国的方向有极大地发展，如法院独立审判地位在宪法上的确认、[79]行政诉讼的建立、立法体系的完善等等，但在法的明确性与安定性方面仍有欠缺。

政治系统试图维系上/下分层的社会结构，但立宪却反其道而为之，试图从政治系统中分化出独立的法律系统，重塑政治系统，并对政治系统的扩张产生制约。相应地，在经济模式上，为配合赶超战略和公有经济，需采取全面的计划经济，并模仿苏联计划经济的道路，形成了若干与之相互配套的制度理性。对于前者，应尽可能结合文本规范、一个国家的历史经验以及现代性的基本价值形成一个抽象的内核，使其具有相对地恒定性，如德国自由民主的基本秩序、德国基本法第79条第3款所规定的不可修改的诸原则。虽然这一过渡在建国理论和宪法基础上具有本质的跳跃，但其中却具有一脉相承性，在现实层面更是具有自然的衔接性，仍属于革命建国的范畴，或者可以说，从新民主主义向社会主义的过渡，是新中国建国内在逻辑的体现。

[86]林来梵：《法治的个别化模式》，载《环球法律评论》2014年第1期，第24-28页。国家又具有公共性，宪法中社会主义的定位就是其体现，通过国家的公共性对市民社会中的私利加以适度限制。

（2）经济领域中的公，即社会主义公有制，体现为宪法第6条第1款的生产资料的社会主义公有制、第7条的国有经济、第8条的农村集体经济、第9条的自然资源国家所有、第10条的土地国家所有、第12条的社会主义公共财产等条款。政治系统的内在扩张与立宪形成了两种不同的演进力量，并构成了内在的紧张。

对此问题的回答，不能从一个客观的、外在于实定法的价值位阶入手，而只能从宪法的功能入手。要求领土的统一，主权的独立，国民的自由，以完成‘国家人格。[51]关于我国公民基本权利和义务的社会主义性质，可参见吴家麟：《论我国公民的基本权利和义务》，载张友渔等著：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第122页下。基本权利主要是国家之内的自由，而非先于国家的自由，[17]国家保护的非不受限制的的工商自由，而是具有社会属性的个人自由，强调人在群体中的生存与共存。王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》2001年第2期，第146页。在政治整合层面需要实现政治上的高度统一，从而实现国家的政治决断力，这就需要民主整合偏于国家统一体的建构，在个体、社会、国家之间实现利益的同质化（人民的同质性），解决个体、社会、国家之间的内在紧张。

由于宪法固有的控权使命，并且由于二战之后各国在国内国际威胁方面都有所缓和，紧急状态不复出现，导致了不受限制的主权理论逐渐从宪法学中退出，二战之后的宪法理论也主要以法教义学的方式围绕基本权利部分展开。（二）法治国的范式转型：法律系统的功能分出 改革的核心是以经济建设为中心，由此逐步实现了经济系统的分出，并进而促动了法律系统的分出，二者几乎呈同步发展的趋势。

[43]薄一波：《资本主义工商业全行业公私合营》，载薄一波著：《若干重大决策与事件的回顾》（上），中共党史出版社2008年版，第291页。以公私二元为基础的规范结构也与社会系统功能分化的趋势相吻合，其目的在于，在宪法层面建立一个动态平衡的结构，防止任何一个在宪法层面具有建构或维系社会子系统功用的价值凌驾于其它价值之上，从而威胁社会系统的功能分化。

双轨之间并不平衡，一个真正封闭的法律系统尚未完全建立，这就需要对宪法中的法治国原则进行规范上的阐释：通过法治国原则的践行，逐步实现法律系统的真正分出，并实现对政治系统的制衡。私利的存在，导致国家所着力建构的铁板一块的公有体制被打破，个体、社会与国家的利益也开始出现分化，以需求为导向的市民社会开始从政治领域中分出，并从中孕育出介于国家与个人之间的社会公共领域。

[20]比如在授予人民权利时，必不轻授此权于反对民国之人，使得藉以破坏民国，参见前引注17，吴经熊、黄公觉书，第680页。政治领域放松对个体的公共或体制约束。在国家层面，国家与人民的整合在一定程度上具有同质性。一方面，功能分化社会背景下的宪法不能仅仅满足于对国家权力加以控制，更应该发挥人民民主的作用，为国家权力的建构、运作、国家对社会的积极参与提供正当性基础，也就是政治的民主化。

至孙中山提出五族共和，则在认识上更进一步，但目的无非也是为了增强社会的动员和整合能力，实现革命的目的。盖民国之民权，唯民国之国民乃能享之，参见吴经熊、黄公觉著：《中国制宪史》，商务印书馆1937年版（上海书店影印本），第680页。

这一概念的限缩，在德国从君主制向民主制过渡的转型期中具有重要意义：一方面，法治国具有进步意义，将君主纳入到法治国的轨道中，使其必须恪守法律，防止权力的任意和私人统治。（4）在基本权利领域，在引介国外理论的基础上，应尽可能地实现基本权利话语的中国化，结合基本权利作为沟通社会环境与法律系统价值纽带的功能，探讨基本权利在八二宪法中的功能和意义，进而形成基于中国宪法文本的基本权利体系，以之作为具体基本权利研究的学术基础。

总之，宪法通过政治系统的运行实现组织化的决断，从而实现宪法中关于组织权限等具体规定，其中，党的决议、各项政策的制定和层层传达、组织化的政治官僚机制起到了至关重要的作用。二、理想化的人民民主国家：个体、社会与国家的同质化 中国在近代转型中遭遇到了政治系统的内在扩张与立宪的功能分化趋势之间的紧张。

[53]在此基础上，强调一个社会必须要有凝聚力和共善，否则不足以形成社会和政治统一体。其产生之初与民主并无直接关联，而是来自于德国早期自由主义者受理性自然法影响的国家思维。[20] 在人民层面，强调积民成国，重视个体集合为人民，这就需要摈弃个体中的私利倾向。[4]对于功能分化的社会而言，其关键词是平等，子系统之间相互并行，通过相互之间的结构耦合实现整个社会的共生演化。

[25]孙中山指出，中国实业之开发应分两路进行，（一）个人企业、（二）国家经营是也，孙中山：《建国方略》，载《孙中山选集》（上），人民出版社2011年版，第227页。今天，中国宪法学经历了短暂的方法论之争后，基本开始朝向具体问题的探究，并越发深入与细致，一个以宪法解释为基础的宪法学共同体正在缓慢而艰难的形成，并开始逐渐从基本权利领域转向对国家组织法的研究。

中国近代的国家观，从传统以儒家伦理秩序为依托的天下观念，转向了以国民、国土、国家权力为要素的民族国家观，[11]并衍生出近代主权的观念。[55]对卢梭来说，国家……最主要的关怀就是要保存它自身，同上书，第37页。

以基本权利为例，《共同纲领》和五四宪法中都有基本权利的相关规定，但当时的基本权利并非是防止国家侵犯的防御权和主观公权利，而是延续人民民主的建国思路，具有国家建构和政治整合的作用。（一）法治国的双面性：从形式到实质 法治国一词源于德国，最早产生于18世纪向19世纪转型之时。

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